Introduction

1. L'Amérique latine, en général, et le Brésil, en particulier, ont toujours eu les attentions du Docteur Briner. En 2004, il a fait un voyage important dans notre pays pour exposer l'arbitrage et le rôle de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI devant des magistrats et des avocats très intéressés à en comprendre le fonctionnement.

2. La création, en 2004, d'un groupe latino-américain au sein de la CCI, ainsi que la participation de l'institution, ou de ses dirigeants, à divers congrès et séminaires liés à l'arbitrage en Amérique latine, ont aussi contribué à l'intérêt grandissant porté à ce mode de règlement des différends dans notre pays.

3. Il nous a donc semblé opportun de consacrer le présent article à cette évolution - on pourrait même dire révolution - dans le paysage juridique brésilien. Après un bref rappel du passé plus lointain de l'arbitrage au Brésil, nous nous attarderons sur les développements plus récents pour, enfin, dresser un état de la situation actuelle et souligner le caractère original du droit brésilien de l'arbitrage.

I. L'ère de la méfiance

4. Même s'il existait une tradition ancienne de l'arbitrage en droit public brésilien 1et que les Ordonnances Philippines de 1603 2et le Code commercial brésilien 3 reconnaissaient aux commerçants le droit de recourir à l'arbitrage, [Page903:]

celui-ci avait peu d'importance en droit privé avant les années 1990. C'était, en grande partie, dû à sa réglementation par le Code de procédure civile de 1939, qui exigeait l'homologation judiciaire des décisions arbitrales 4, et à l'interprétation par les juges des dispositions du Code civil de 1916 concernant la clause compromissoire, qui la privait de force obligatoire 5.

5. En ce qui concerne les sentences arbitrales internationales, la Cour suprême (Supremo Tribunal Federal - STF) n'acceptait d'homologuer que celles qui avaient déjà été confirmées par le pouvoir judiciaire au siège de l'arbitrage, instituant ainsi un double contrôle qui avait pour effet de rendre ce mode de règlement des différends long et complexe 6.

6. Les sentences arbitrales étaient le plus souvent contestées lors de la procédure d'homologation ou faisaient l'objet de recours en annulation, ce qui éternisait l'arbitrage. Certains de ces recours duraient même des dizaines d'années 7.

7. En outre, il était rarement question de l'arbitrage dans la jurisprudence ou la doctrine. En effet, à part quelques affaires internationales relatives à l'exécution d'importants contrats de construction et qui opposaient certaines sociétés d'économie mixte brésiliennes à des entreprises étrangères 8, l'arbitrage avait peu d'importance dans la pratique.

8. A cette époque, le Brésil pouvait donc être qualifié d'un des derniers îlots de résistance à l'arbitrage, d'autant plus qu'il n'avait pas ratifié la Convention de New York. [Page904:]

9. Cette méfiance envers l'arbitrage était d'ailleurs commune à la majorité des pays en développement de l'Amérique latine et de l'Afrique, qui participaient peu au commerce international. Comme le faisait remarquer Philippe Fouchard, l'arbitrage des années 1960 et 1970 était « un phénomène géopolitique limité à l'Europe occidentale et à l'Amérique du Nord » 9. Quoique le Brésil n'ait jamais invoqué la doctrine de Calvo, qui prédominait dans les pays de langue espagnole du continent, il y existait un certain nationalisme qui n'était pas propice à l'acceptation de l'arbitrage.

10. C'était seulement vers la fin du vingtième siècle qu'un changement radical en faveur de l'adoption de l'arbitrage en droit brésilien s'est fait sentir, d'abord par l'apparition de signes avant-coureurs et, ensuite, par une vraie « révolution culturelle » 10, qui a permis à l'arbitrage moderne et efficace de s'implanter au Brésil.

II. L'implantation de l'arbitrage

1. Les signes avant-coureurs

11. C'était sous la pression internationale de ses créanciers que l'Etat brésilien a accepté, pour la première fois, de se soumettre à l'arbitrage. Selon l'accord signé avec ces créanciers lors de la renégociation de la dette dans les années 1980, la Banque centrale s'engageait à recourir à l'arbitrage, à New York, pour la résolution des litiges qui pourraient surgir concernant l'interprétation de l'accord international dénommé « Projeto Dois » (Projet Deux). Le Conseil fédéral de l'Ordre des avocats 11a soulevé des doutes quant à la légitimité d'une telle stipulation et un recours constitutionnel (ação popular) demandant l'annulation de l'accord fut porté devant les tribunaux brésiliens. C'était la première fois qu'avait été soulevée la question de la constitutionnalité de l'arbitrage concernant les contrats de droit public qui allait resurgir de nombreuses[Page905:]

fois par la suite. Déjà, à cette occasion, nous avons défendu la légitimité de la clause compromissoire insérée dans les contrats publics 12, qui a été reconnue en première instance 13et confirmée par le Tribunal fédéral des recours 14.

12. Au début des années 1990, le Tribunal supérieur de justice (Superior Tribunal de Justiça - STJ) a reconnu que la clause compromissoire était valable en vertu du Protocole de Génève de 1923 15, le Brésil n'ayant pas encore ratifié à cette époque la Convention de New York.

13. Pendant cette période, l'économie brésilienne était en train de s'ouvrir à l'extérieur. Les entreprises s'intéressaient de plus en plus aux échanges internationaux et les chambres de commerce se déclaraient en faveur de l'arbitrage. Dans ce contexte, le monde des affaires et les juristes brésiliens ont senti le besoin de moderniser les textes législatifs, restés en retard par rapport à d'autres pays, et de mettre en place une loi sur l'arbitrage moderne, souple et efficace.

2. La consolidation du nouveau régime

2.1 Les repères

14.Les six points forts de l'implantation d'un arbitrage moderne au Brésil sont :

a) la loi nº 9.307, du 23 septembre 1996, sur l'arbitrage ;

b) l'arrêt de la Cour suprême du 12 décembre 2001, qui reconnaît laconstitutionnalité de la loi sur l'arbitrage ;

c) la ratification de la Convention de New York, qui est entrée en vigueur au

Brésil le 5 septembre 2002 ;

d) une jurisprudence favorable à l'arbitrage (1997-2005) ;

e) le rejet par le Congrès, le 17 novembre 2004, d'un projet d'amendement constitutionnel qui interdisait l'utilisation de l'arbitrage pour résoudre les conflits concernant une personne de droit public ; et[Page906:]

f) plus récemment, la loi nº 11.079, du 30 décembre 2004, sur les partenariats publics-privés (PPP), qui autorise, expressément, le recours à l'arbitrage pour la résolution de litiges concernant les contrats signés entre l'administration et les investisseurs privés sous la forme de PPP.

2.2 La loi nº 9.307 de 1996

15. La loi nº 9.307 est issue d'un avant-projet élaboré par trois avocats brésiliens, qui se sont inspirés des modèles internationaux et du droit comparé pour réaliser une œuvre relativement originale, qui a renouvelé le régime de l'arbitrage sans rompre avec les traditions juridiques locales.

16. Il s'agit d'un texte législatif cohérent et souple, qui accorde la priorité à l'autonomie de la volonté, réduit au minimum les règles impératives et ne fait pas, en principe, de distinction entre les arbitrages nationaux et internationaux. Cette loi a introduit trois changements importants : il n'est plus nécessaire d'obtenir l'homologation des décisions arbitrales nationales, qui bénéficient ainsi du même traitement que les jugements rendus au Brésil ; la double homologation n'est plus exigée pour les sentences arbitrales étrangères ; et il devient possible de contraindre une partie à exécuter la clause compromissoire, alors qu'auparavant seule une action en dommages-intérêts était prévue par la loi 16.

2.3La constitutionnalité de la loi

17. Le recours formé dans la procédure de sentence étrangère contestée, Agravo Regimental SEC nº 5.206-7 17, a donné lieu à un jugement de la Cour suprême reconnaissant la constitutionnalité de toutes les dispositions de la loi sur l'arbitrage. Une minorité des juges considérait que certaines dispositions étaient contraires à la Constitution. Leurs réserves portaient, d'une part, sur la clause compromissoire « en blanc » ou pathologique et, d'autre part, sur la validité de la clause compromissoire et la sentence arbitrale au regard de l'article 5, XXXV de la Constitution, qui dispose que la loi ne peut soustraire à l'appréciation du juge étatique une atteinte ou une menace à un droit.

2.4La ratification de la Convention de New York

18. La ratification de la Convention de New York par le Brésil a été retardée en raison d'un débat sur la nature de la sentence arbitrale qui, selon certains, [Page907:]

ne pouvait être assimilée à un jugement 18. Le Brésil fut donc un des derniers pays à ratifier la Convention. La ratification est enfin intervenue le 7 juin 2002, sous la pression des milieux juridiques, et même avec l'aide la CCI. La Convention a été intégrée dans l'ordre juridique brésilien par le décret-loi nº 52 du 25 avril 2002 et le décret nº 4.311 du 23 juillet 2002 19, et elle est entrée en vigueur pour le Brésil le 5 septembre 2002.

19. D'une façon générale, il n'y a pas de conflit entre la loi brésilienne et la Convention de New York, même si certaines dispositions de cette dernière vont à l'encontre du droit interne brésilien. Pourtant, en matière d'arbitrage international, les dispositions de la Convention prévalent sur le droit national (article 34 de la loi nº 9.307/96) 20. Ainsi, selon la doctrine et la jurisprudence, les dispositions du droit interne contraires à la Convention de New York doivent céder aux dispositions de cette dernière, qui peuvent donc être systématiquement invoquées et appliquées lors d'une procédure d'exequatur.

2.5 La jurisprudence

20. Sauf quelques rares exceptions - dont certaines justifiées - la jurisprudence a reconnu à l'arbitre le pouvoir de décider sur sa propre compétence et, dans la majorité des cas, il a été sursis aux procédures judiciaires concernant des parties déjà liées par une clause compromissoire. Même des clauses pathologiques ont été exécutées 21.

21. La Cour suprême s'était montrée pointilleuse sur la signature de la clause compromissoire, en se refusant à la présumer et à permettre une application de la clause qui n'avait pas été prévue par les parties dans un document qu'elles auraient signé 22. Toutefois, le Tribunal supérieur de justice, qui est maintenant[Page908:]

compétent pour la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, en vertu de l'amendement constitutionnel nº 45 du 8 décembre 2004, a récemment admis la validité d'une clause d'arbitrage incluse dans un contrat non signé, compte tenu du comportement des parties, notamment de la partie défenderesse 23.

2.6 L'acceptation de l'arbitrage à l'égard de personnes de droit public

22. Enfin, en décembre 2004, le Congrès a rejeté une proposition d'amendement constitutionnel qui interdisait l'utilisation de l'arbitrage par les personnes de droit public et la loi nº 11.079 sur les PPP l'a admis expressément.

III. La maturité de l'arbitrage en droit brésilien

23. Il est donc possible d'affirmer aujourd'hui que le droit brésilien de l'arbitrage est arrivé à sa maturité. Après huit ans d'application de la nouvelle loi, des centaines d'affaires commerciales 24ont été réglées par des décisions arbitrales et les tribunaux étatiques ont également été amenés à juger une centaine de recours relatifs à l'arbitrage. Il n'y a donc plus aucun doute que le Brésil est un pays où peuvent siéger les arbitrages 25.

24. Sur le plan international, les statistiques de la CCI nous montrent que le nombre d'arbitrages impliquant des parties brésiliennes a fortement progressé. En 1995, seulement quatre sur un total de 1 012 parties impliquées dans les affaires enregistrées par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI étaient d'origine brésilienne, alors que ce chiffre a atteint trente en 2004 26.

25. De même, le nombre d'arbitres brésiliens dans les procédures CCI a considérablement augmenté. En 2004, vingt-deux arbitres brésiliens ont été nommés ou confirmés par la Cour de la CCI, ce qui souligne l'importance croissante de l'arbitrage au Brésil ainsi que la compétence de nos juristes dans ce domaine. [Page909:]

26. L'engouement pour l'arbitrage s'est traduit aussi par la création de plusieurs institutions d'arbitrage ainsi que par une abondante littérature, comptant plus de soixante livres et des centaines d'articles. Deux revues spécialisées, publiées trimestriellement, diffusent la doctrine locale et internationale ainsi que des arrêts brésiliens et même des décisions arbitrales ou judiciaires étrangères.

27. Au-delà de nos frontières, le droit brésilien de l'arbitrage fait l'objet de conférences en Europe et aux Etats-Unis et d'articles publiés dans des revues spécialisées, comme le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, la Revue de l'arbitrage ou le Journal of International Arbitration 27.

28. Il ne s'agit nullement d'une mode sans rapport avec les besoins réels du pays mais, au contraire, d'un véritable impératif lié au développement du pays, et ceci pour diverses raisons.

29. D'une part, la justice brésilienne n'est pas très rapide et les procédures sont assez longues et compliquées, malgré l'effort fait récemment pour les alléger et les rendre plus efficaces. Il arrive qu'une même question soit jugée plus de quatre ou cinq fois, d'abord par le juge de première instance, ensuite par une chambre de la Cour d'appel, suivie de ses chambres réunies, et enfin par différentes formations du Tribunal supérieur de justice (chambre/groupe de chambres) et par la Cour suprême. Plus de dix millions de procédures sont en cours et chacun des tribunaux supérieurs reçoit plus de 100 000 recours par an 28.

30. D'autre part, le Brésil n'a pas de juridiction administrative, de sorte que tous les conflits entre l'administration publique et les personnes privées sont soumis au juge étatique. Ces dernières années, en conséquence des privatisations et des concessions, d'une part, et de la mise en place de joint ventures, d'autre part, un grand nombre de questions liées à la téléphonie, au gaz, à l'énergie électrique, etc. ont été soumises aux tribunaux étatiques, qui n'avaient pas toujours les connaissances techniques nécessaires pour juger rapidement ces conflits ayant des répercussions sociales et économiques importantes. Le recours à l'arbitrage est ainsi considéré comme le moyen le meilleur et le plus rapide pour résoudre ces problèmes. [Page910:]

31. L'arbitrage répond aussi à un besoin dans le domaine international, notamment en raison de l'énorme augmentation des investissements étrangers au Brésil, qui ont donné lieu à diverses formes de partenariat entre des investisseurs étrangers et des sociétés brésiliennes. La loi des sociétés anonymes prévoit ainsi, d'après une de ses récentes modifications, l'application de l'arbitrage au droit des sociétés 29.

32. Il faut d'ailleurs reconnaître que, dans les affaires internationales, il est rare que les parties étrangères acceptent que les litiges éventuels soient décidés par les tribunaux brésiliens, dont ils ne connaissent pas le fonctionnement, même si elles acceptent le droit brésilien comme la loi matérielle applicable à la résolution de ces litiges. Cette situation rappelle celle qui existait dans le commerce international entre les entreprises des pays du bloc soviétique et celles de l'Europe de l'Ouest.

33. L'arbitrage est particulièrement adapté à une telle situation, comme l'a souligné Samuel Pisar, il y a plus de trente ans 30:

Les tribunaux nationaux ne conviennent pas au règlement des litiges du commerce Est-Ouest, en raison des soupçons réciproques, de parti-pris et des divergences fondamentales des conceptions que l'on a de part et d'autre de la propriété, de la moralité commerciale et du droit. Les parties devraient en conséquence convenir invariablement de soumettre leurs différends à un règlement par voie d'arbitrage. La sentence des arbitres choisis devrait recevoir automatiquement l'exequatur des tribunaux de la partie condamnée, qu'elle soit socialiste ou occidentale.

Cette observation vaut aujourd'hui pour le commerce Nord-Sud, entre pays développés et ceux en développement. En ce qui concerne le Brésil, les caractéristiques de son droit sont largement inconnues en dehors de ses frontières, même par les comparatistes, sauf quelques juristes européens qui ont vécu au Brésil pendant quelques années comme Tullio Ascarelli et René David. Ce dernier écrivait, il y a un demi-siècle 31[Page911:]:

Quel que soit le titre, d'apparence très générale, qu'ils ont donné à leurs travaux, divers comparatistes n'ont en effet voulu étudier, dans leurs « Introduction au droit comparé », que les différences entre droits de l'Europe continentale et common law ; s'ils ont à l'occasion mentionné les droits ou certains droits de l'Amérique latine, il n'apparaît pas qu'ils aient envisagé dans son ensemble le problème de la classification de ces droits.

Ce problème a toutefois été envisagé par certains auteurs, qui l'ont résolu en niant l'autonomie des droits de l'Amérique latine et en rangeant ces droits, sans réserve, dans la famille du droit continental.

Cette remarque reste d'actualité aujourd'hui 32. Même parmi les cours et monographies de droit comparé, on trouve peu d'études sur les pays d'Amérique latine, malgré l'effort récent, en France, par exemple, de publier des thèses d'étudiants originaires de ces pays qui portent sur des aspects de leur droit national. Ce phénomène est d'autant plus étonnant qu'en économie et en sociologie, en revanche, de nombreuses études ont été réalisées sur les pays du tiers monde.

34. On peut penser, toutefois, que, sous l'influence de la mondialisation, la situation est en train de changer. En effet, lors des commémorations du bicentenaire du Code Napoléon, on a assisté à un renouveau du droit comparé grâce au réexamen de l'influence exercée par ce texte dans d'autres pays. A la différence des commémorations de 1904 et de 1954, l'Amérique latine était présente cette fois-ci. Dans son excellent rapport à cette occasion, le Professeur Blanc-Jouvan, traitant de l'influence du Code civil sur les codifications étrangères récentes, reconnaît l'existence de la pluralité des modèles et conclut que plusieurs systèmes sont en concurrence, chaque législation devant dégager, en fin de compte, la solution qui lui paraît la plus adéquate 33. On peut espérer que cette ouverture permettra une meilleure prise de conscience de l'originalité du droit brésilien.

IV. L'originalité du droit brésilien

35. Vernon Valentine Palmer, dans son livre Mixed Jurisdictions Worldwide

- The Third Legal Family 34, paru en 2001, étudie les droits mixtes de l'Ecosse, du Québec, de la Louisiane, de l'Afrique du Sud, de Porto Rico, des Philippines[Page912:]

et d'Israël, représentant au total 150 millions d'habitants. Il s'agit de législations qui n'ont pas une grande importance au plan mondial et qui peuvent être considérées comme des droits périphériques. Le Professeur Blanc-Jouvan, dans sa note bibliographique sur cet ouvrage, souligne l'importance de ce travail et même son caractère pionnier, l'effet constructif de la symbiose entre les influences du droit civil et de la common law signifiant un enrichissement pour la science juridique 35.

36. Le droit étant constamment en évolution, il convient d'examiner les familles juridiques sous une perspective dynamique. Dans chaque système de droit, l'influence des différents modèles varie selon les époques et les domaines d'application, de telle façon qu'on pourrait même penser à une concurrence entre les divers modèles et d'une pondération variable de leur influence.

37. En admettant les droits mixtes comme une troisième famille, il faudrait ajouter aux exemples cités par Monsieur Palmer d'autres pays dont l'un représente à lui seul une population supérieure à celle des sept Etats et territoires énumérés. Il s'agit, bien entendu, du Brésil, qui est normalement classé par les civilistes - à juste titre - dans le système romano-germanique, mais dont le droit constitutionnel et le droit commercial s'inspirent des Etats-Unis.

38. En ce qui concerne la famille romano-germanique, il nous paraît légitime de créer une sous-catégorie composée des droits de l'Amérique latine, en raison des caractéristiques culturelles, économiques, politiques et sociales de ceux-ci et du rapprochement qui se réalise entre les diverses législations de la région grâce au Mercosur. La particularité des droits de l'Amérique latine, qui a été relevée par René David, tient à ce que les citoyens de cette région sont à la fois américains et latins 36.

39. Sans aller jusqu'à parler d'un droit latino-américain, il est certain qu'il existe en

Amérique latine un groupe de droits ayant certains dénominateurs communs. Depuis la description faite par René David dans son Traité 37, peu d'études ont reconnu ce phénomène. La question a certes été posée 38, mais elle est restée sans réponse dans la majorité des travaux des comparatistes. [Page913:]

40. L'originalité du droit brésilien s'étend à son droit de l'arbitrage. En effet, l'opposition traditionnelle entre la common law et le droit civil en ce qui concerne l'arbitrage trouve des solutions harmonieuses en droit brésilien. On peut même dire que tant le législateur que la jurisprudence, la doctrine et la pratique ont pu composer les aspects positifs des deux systèmes en dépassant les éventuelles divergences.

41. D'abord, en ce qui concerne la pratique de l'arbitrage, dont les Etats-Unis et l'Europe avaient traditionnellement deux approches différentes, il n'existe pas, au Brésil, d'opposition entre « academics » et « practitioners » ou « notables » et « technocrates » à laquelle font allusion Dezalay et Garth 39. Au Brésil, les professeurs de droit de formation européenne et les grands cabinets d'avocats organisés à l'américaine se côtoient et trouvent dans l'arbitrage un terrain commun.

42. De même, la différence entre la procédure inquisitoire et la procédure accusatoire est dépassée par ce que le professeur Bernardo Cremades a appelé le « procédé interactif» 40, qui consiste à utiliser les deux méthodes dans un but d'efficacité. Le choix est laissé aux arbitres qui l'exercent avec un professionnalisme croissant. Les arbitres comme les conseils brésiliens discutent exhaustivement les faits et questionnent longuement les témoins et les experts, suivant l'exemple des avocats américains. La seule restriction est la condition imposée par la législation et les tribunaux en matière de discovery, qui n'est pas admise quand elle est illimitée.

43. Il y a une dizaine d'années, le Docteur Briner faisait remarquer que la pratique de l'arbitrage en Europe continentale devenait de plus en plus hybride, par souci de flexibilité 41. Cet exemple a été suivi par les praticiens brésiliens, surtout en matière d'arbitrage international. Il signalait aussi la reconnaissance à l'arbitre de pouvoirs implicites, dont l'utilisation ne pouvait plus être considérée comme abusive ni qualifiée de faute. Le Brésil a suivi l'exemple de l'Europe. On pourrait donc appliquer à notre pays les propos suivants du Docteur Briner 42:[Page914:]

there exists no such thing as a civil law or Continental arbitration proceeding. Obviously there are certain directions in which proceedings are evolving, as shown by Sir Michael Kerr, but there exists no uniformity whatsoever. With only slight exaggeration could one almost say that there exist as many procedures as there exist arbitral tribunals. Each arbitrator, each chairman and each experienced counsel will have developed his own idiosyncratic style.

44. Cette flexibilité de l'arbitrage permet d'adopter différentes approches en matière d'experts, par exemple. Même si les arbitres nomment parfois des experts, ils préfèrent souvent entendre d'abord ceux des parties, réservant le recours à un tiers expert en cas de divergence entre les expertises présentées par les parties ou limitant le travail du tiers à l'appréciation des points sur lesquels les parties et leurs experts ne sont pas d'accord. Nous avons déjà utilisé les deux procédés selon la complexité de l'affaire ou pour d'autres raisons.

45. Il faut d'ailleurs remarquer que dans les arbitrages internationaux qui ont siégé au Brésil - pour la plupart selon le règlement de la CCI mais aussi parfois sous l'égide de l'AAA - les tribunaux ont été composés de membres européens, américains et brésiliens. Ce mélange a créé, pour les professionnels brésiliens de l'arbitrage, un cocktail de cultures ou, selon la formule d'un professeur américain, « une omelette » 43. Si, pour reprendre l'expression du Docteur Briner, il y a « autant de procédures que d'arbitres », nous avons donc dû concilier les façons de procéder les plus diverses, tâche à laquelle nous étions, par ailleurs, bien préparés, du fait que nous vivons dans un pays où tout juriste qui se respecte est un peu un comparatiste 44.

46. Il est possible de conclure à ce sujet que le juriste brésilien peut être à la fois un exemple et un catalyseur de l'adaptation qui est nécessaire à la pratique de l'arbitrage commercial transnational :

imagining and achieving accommodations between the world's two great arbitration systems is the most significant professional task that practitioners of transnational commercial arbitration now face. We must achieve those accommodations. We must confront the confrontation. 45[Page915:]

47. Parmi les autres caractéristiques de la pratique brésilienne de l'arbitrage, on peut relever l'importance attachée à la motivation juridique des décisions. En général, les décisions sont fondées non seulement sur la loi, mais aussi sur la jurisprudence et la doctrine, tant nationales qu'étrangères, suivant une tradition qui date de l'époque où la littérature juridique du pays était relativement pauvre, obligeant les juristes à chercher dans d'autres droits des solutions aux questions qui n'avaient pas été étudiées par les auteurs nationaux et sur lesquelles il y avait peu de décisions judiciaires. L'obligation de motiver les jugements est inscrite dans la Constitution brésilienne (art. 93 IX et X) et, selon la doctrine et la jurisprudence, cette obligation s'applique également à l'arbitrage.

48. Une autre particularité brésilienne est la préoccupation éthique et sociale qui est apparente dans les procédures arbitrales brésiliennes. Elle concerne tout aussi bien les relations des arbitres avec les parties et leurs avocats que l'interprétation de la législation applicable au litige. Elle se traduit notamment par l'importance attachée à la bonne foi, qui occupe une place clé dans le nouveau Code civil de 2002 46. Pour le droit brésilien, il est primordial que la confiance règne entre les parties et qu'elle ne soit pas compromise par la conduite d'une d'entre elles. Par conséquent, tout changement de conduite injustifié qui pourrait nuire à cette confiance réciproque est proscrit.

49. Il en résulte que la jurisprudence a établi à la charge des contractants l'obligation de respecter l'équilibre d'un contrat, qu'il soit privé ou administratif, reconnaissant ainsi la théorie de l'imprévision. Dans un monde en perpétuel changement, il est de plus en plus fréquent que les parties n'aient pas pu prévoir toutes les circonstances futures, surtout dans les contrats de longue durée. La fonction de l'arbitre brésilien est donc de gérer le contrat pour maintenir l'équation économique et financière qui existait lors de la signature de l'accord entre les parties.

50. En conclusion, la fonction de l'arbitre brésilien consiste donc à analyser les faits minutieusement, à l'instar de l'arbitre américain, et à discuter en détail les questions juridiques, en examinant tous les arguments des parties, même ceux qui peuvent paraître secondaires ou sans importance. Il adapte la règle de droit au cas concret, en prenant en considération toutes les circonstances et en utilisant, si nécessaire, des formes constructives d'interprétation de la loi, pour[Page916:]

que sa décision soit, juste, morale et efficace. Son objectif n'est pas seulement de résoudre les conflits du passé mais aussi d'éviter ceux qui pourront avoir des répercussions à l'avenir et de rétablir les relations entre les parties de façon à minimiser leurs pertes et de permettre, dans la mesure du possible, la poursuite du contrat dans un climat de paix et d'harmonie. A cet égard, il se place dans la grande tradition de l'arbitrage international comme l'expression des valeurs de l'humanisme. [Page917:]

1
L'arbitrage a été utilisé par le Gouvernement pour résoudre des questions liées à la détermination des frontières brésiliennes avec l'Argentine en 1895. En 1896, un arbitrage entre le Brésil et l'Angleterre, portant sur la propriété de l'île de la Trinité, a été décidé par le roi du Portugal. En 1900, le président de la Suisse a résolu un conflit entre le Brésil et la France portant sur la souveraineté d'une partie de l'Etat du Pará.

2
Titre 16 du livre III des Ordonnances Philippines.

3
Articles 294 et 245 du Code commercial.

4
Code de procédure civile de 1939, livre IX, articles 1031/1045.

5
J.C. de Magalhães et L.O. Baptista, Arbitragem Comercial, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1986, p. 9 et 21 ; J.A. Tavares Guerreiro, Fundamentos da Arbitragem Comercial Internacional, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 34 ; J.C. Barbosa Moreira, « Juízo Arbitral. Cláusula Compromissória: Efeitos » dans Temas de Direito Processual Civil - Segunda Série, São Paulo, Saraiva, 1988, 192 ; I. Strenger, « Arbitragem Internacional » dans Contratos Internacionais do Comércio, São Paulo, RT, 1986, 210.

6
A. Wald, Obrigações e Contratos, 16eéd., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 137, n. 43.

7
Voir surtout l'arrêt de la Cour Suprême Espólio Lage, STF/AI n° 52.181-GB, (1974) 68 Revista Trimestral de Jurisprudência 382.

8
Voir surtout l'affaire CCI 6320, Furnas Centrais Elétricas Brasileiras S/A c. Westinghouse Electric Corporation et l'arrêt de la Cour d'appel de Paris Braspetro Oil Services Company - Brasoil c. The Management Authority of the Great Man-Made River Project, (2000) 9 Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem 337.

9
Ph. Fouchard, « L'arbitrage et la mondialisation de l'économie » dans Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue ? Mélanges en l'honneur de Gérard Farjat, Paris, Frison-Roche, 1999, 381.

10
A. Wald, « L'efficacité de la clause compromissoire au Brésil » Rev. arb. 2000.429 ; C.F. Peterson, L'émergence de l'arbitrage commercial international en Amérique latine : l'efficacité de son droit, Paris, L'Harmattan, 2003, p. 41 ; N. Blackaby, D. Lindsley et A. Spiniello, International Arbitration in Latin America, Kluwer Law International, 2002, p. 10.

11
Le Conseil fédéral de l'Ordre des avocats s'est déclaré contre l'arbitrage, qu'il a considéré comme inconstitutionnel, dans une décision publiée dans la Revista da OAB, mai-décembre 1983, p. 273.

12
A. Wald, « A Renegociação da Dívida Externa e o Respeito à Soberania Nacional » (1988) 97 Revista de Informação Legislativa 103.

13
Jugement du 11 janvier 1985, Ação Popular n° 5.418.100, 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, (1999) 4 Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais 277.

14
3eChambre du Tribunal fédéral des recours, jugement du 14 octobre 1988, Recurso Ex Officio n° 99.824-RJ, (2002) 17 Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais e da Arbitragem 251.

15
3eChambre du Tribunal supérieur de justice, Diário da Justiça (Journal officiel du Pouvoir judiciaire), 13 août 1990 (rapporteur désigné Ministre (juge) Gueiros Leite) REsp nº 616-RJ, (1992) 37 Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 263.

16
A. Wald, « L'évolution de la législation brésilienne sur l'arbitrage, 1996-2001 » (2001) 12 Bull. CIArb. CCI 44 ; idem, « L'efficacité de la clause d'arbitrage au Brésil » Rev. arb. 2001.429.

17
Voir Diário da Justiça du 30 Avril 2004. Le vote du Ministre (juge) Nelson Jobin a été publié dans (2001) 11 Revista de Direito Bancário 361.

18
Après un avis négatif de M. Hildebrando Accioly, Conseil juridique du Ministère des Relations Extérieures, la discussion sur la ratification de la Convention de New York par le Brésil a été suspendue, pendant de longues années, pour être finalement reprise il y a environ quatre ans, quand le même ministère a envoyé un nouveau rapport au Congrès national. Voir A. Wald, « La ratification de la Convention de New York par le Brésil » Rev. arb. 2003.92, p. 97.

19
La ratification d'une convention internationale par le Sénat est suivie de la promulgation du texte par le président de la République.

20
Loi nº 9.307/96, article 34 : « La sentence étrangère est reconnue ou exécutée au Brésil conformément aux traités internationaux et à leurs effets sur la loi nationale et, à défaut, strictement en accord avec les termes de la présente loi. »

21
S.M. Ferreira Lemes, « Cláusulas arbitrais ambíguas ou contraditórias e a interpretação da vontade das partes » dans P.A. Batista Martins et J.M. Rossani Garcez, dir., Reflexões sobre Arbitragem, São Paulo, LTr, 2002, 188.

22
Voir surtout SEC 5.847-1/GB, Cour suprême (plénière), rapporteur Ministre (juge) Maurício Corrêa, arrêt du 1erdécembre 1999, (2000) 3 Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem 354.

23
SEC nº 856-EX, STJ, rapporteur Ministre (juge) Carlos Alberto Menezes Direito, arrêt du 18 mai 2005, qui sera publié dans la Revista de Arbitragem e Mediação nº 6.

24
L'arbitrage est également utilisé pour trancher des questions relevant du droit du travail ainsi que des conflits entre producteurs, vendeurs et consommateurs. Voir Tribunal régional du travail, erégion (SP), 8echambre, rapporteur Cátia Lungov, RO nº 200301596, D.O.E. (Journal officiel de l'Etat de São Paulo) 17 février 2004. Pour les décisions relatives au droit des consommateurs, voir surtout Tribunal de justice de l'Etat du Rio Grande do Sul, rapporteur Desembargadora (juge) Genacéia da Silva Alberton, AI nº 70002330983, arrêt du 22 août 2001, (2003) 19 Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem 379.

25
E. Silva Romero, « America Latina como sede de arbitrajes comerciales internacionales » (2004) 1 Revista de Arbitragem e Mediação 88.

26
Rapport statistique, (2005) 16 :1 Bull. CIArb. CCI 5, p. 7.

27
Voir par ex. A. Wald, articles déjà cités ; C. Nehring, « Arbitration and Brazilian Court Decisions » (2003) 20 J. Int. Arb. 409; N. Blackaby, D. Lindsey et A. Spinillo, supra note 10, p. 61-88.

28
Doing Business in 2004, co-publication de la Banque Mondiale, International Finance Corporation et Oxford University Press, p. 48.

29
Loi nº 6.404/76, article 109, § 3.

30
S. Pisar, Les armes de la paix, Paris, Denoël, 1970, p. 287.

31
R. David, L'originalité des droits de l'Amérique latine, Paris, Institut des Hautes Etudes de l'AmériqueLatine, Centre de documentation universitaire, p. 5-6 et Le droit comparé - droits d'hier, droits de demain, Paris, Economica, 1982, p. 164-165.

32
Voir par ex. K. Zweigert et H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3eéd., trad. de l'allemand par T. Weir, Oxford/New York, Clarendon Press/Oxford University Press, 1998, p. 113 et 115, où seulement une page et demie est consacrée à l'Amérique latine et pas plus de cinq lignes font référence au Brésil.

33
X. Blanc-Jouvan, Le Code Civil (1804-2004) Livre du bicentenaire, Paris, Dalloz-Litec, 2004, p. 483.

34
V.V. Palmer,Mixed Jurisdiction Worldwide: The Third Legal Family, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, XVI.

35
X. Blanc-Jouvan, note bibliographique au sujet du livre de V.V. Palmer, Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family, R.I.D.C. 2002.889.

36
R. David, Traité élémentaire de droit civil comparé, Paris, LGDJ, 1950, p. 259. Voir aussi, du même auteur, Le droit comparé - droits d'hier, droits de demain, Paris, Economica, 1982, p. 165 : « il m'est apparu que les droits latino-américains, tout en appartenant par leur structure et leurs traits généraux au système du droit continental, méritaient d'être classés, au sein de ce système, dans une catégorie à part, en raison de certains traits particuliers qui les distinguaient des autres droits du système ».

37
R. David, Traité, supra note 36, p. 267.

38
R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1992, p. 57.

39
Y. Dezalay et B.G. Garth, Dealing in Virtue, Chicago, The Chicago University Press, 1996, p. 41.

40
B. Cremades, « Overcoming the Clash of Legal Cultures: The Role of Interactive Arbitration » dans S.N. Frommel et B.A.K. Rider, dir., Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration, Old Issues and New Trends, Kluwer Law International, 1999, 151.

41
R. Briner, « Domestic Arbitration: Practice in Continental Europe and its Lessons for Arbitration in England » (1997) 13 Arbitration International 155.

42
Ibid., p. 159-160.

43
A.F. Lowenfeld, « International Arbitration as Omelette: What Goes into the Mix » dans Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration, supra note 40, p. 19.

44
A. Wald, « Le droit comparé au Brésil » R.I.D.C. 1999.829.

45
E.E. Murphy, « Confronting the confrontation of the world´s two greats arbitration systems » The International Arbitration News (Summer, 2003) 11.

46
Code civil brésilien de 2002, articles 421 et 422.